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浅析契约型私募基金中的信托法律关系

作者：meirijinrong   已查看：896     发布时间:2019-09-06 16:05:57


一、契约型私募基金中信托法律关系的依据

《中华人民共和国信托法》（“《信托法》”）第二条规定，本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。与之相对应，在契约型私募基金中，投资者和基金管理人订立《基金合同》，以投资者为委托人，通过约定方式将委托财产交由基金管理人；基金管理人作为受托人，依据《基金合同》并为投资者的利益，以自己的名义对基金财产进行管理和投资。可见，契约型私募基金在组织形式和运作方式上与信托大致相同。
《中华人民共和国证券投资基金法》（“《基金法》”）于2012年修订时首次将非公开募集基金纳入调整范围，因此，普遍认为《基金法》是私募基金领域位阶最高的现行法律规范。对契约型私募基金构成信托法律关系持肯定观点者一般引用《基金法》第二条的规定，也即，在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定；持否定观点者则一般认为《基金法》第二条的规定过于原则和语焉不详，不能证明契约型私募基金必定适用《信托法》，更不代表契约型私募基金构成信托法律关系。
针对前述争议，我们认为全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会（“人大法工委”）在其组织编辑的《中华人民共和国证券投资基金法释义》（“《基金法释义》”）中实则早有论述。针对《基金法》与《信托法》的关系，人大法工委论及，基金形式的证券投资，既是一种证券投资行为，又是一种信托行为，这就存在一个证券投资基金法与信托法的衔接问题。证券投资基金法针对证券投资基金信托这一特殊的信托行为，确立了基金中持有人（投资人）、管理人、托管人三方主体的信托法律关系。根据信托关系中委托人、受托人、受益人的关系架构，基金中将持有人设定为受益人兼委托人，管理人和托管人设定为受托人。将基金财产设定为信托财产，具有独立的信托财产的特征。显然，人大法工委早已在立法解释中明确了证券投资基金的本质，即证券投资行为和信托行为的竞合。此外，针对证券投资基金中的信托法律关系，人大法工委在《基金法释义》中进一步明确，证券投资基金法以信托原理为基础，而构成信托法律关系的当事人主要是与信托活动有直接关系的委托人、受托人、受益人，这三方当事人必须同时具备，缺少任何一方，信托法律关系都不能成立。所谓委托人，是指依法设立信托的人，在本法中是指基金份额持有人，基金份额持有人可以是自然人、法人或者其他组织。所谓受托人，是指与委托人依法订立信托合同，承诺接受委托，并按照合同的约定对信托财产进行管理、运用或者处分的人，在本法中是指基金管理人和基金托管人，即依法设立并取得基金管理资格的基金管理公司和依法设立并取得基金托管资格的商业银行。基金管理人、基金托管人依照本法规定，只能是法人，不得为自然人。所谓受益人，是指按照信托合同的约定享受信托利益的人。根据自益信托原理，委托人可以是受益人…据此，基金合同当事人即为信托关系当事人。由此可见，在证券投资基金中，基金份额持有人、基金管理人和基金委托人之间建立信托法律关系当属无疑；鉴于证券投资基金中基金份额持有人与受益人主体的合一，该信托属于自益信托。
对契约型私募基金构成信托法律关系持否定观点者通常还引用《信托公司管理办法》（中国银行业监督管理委员会令2007年第2号）第七条之规定，也即，未经中国银行业监督管理委员会批准，任何单位和个人不得经营信托业务，任何经营单位不得在其名称中使用“信托公司”字样。法律法规另有规定的除外。基于前述规定，持否定观点者认为，私募投资基金的管理机构（“私募基金管理机构”）并非经中国银行业监督管理委员会（现为中国银行保险监督管理委员会）批准的机构，不具备经营信托业务的资格，因而其从事的私募基金管理等经营性业务不属于信托业务。但我们注意到，《国务院办公厅关于<中华人民共和国信托法>公布执行后有关问题的通知》（国办发［2001］101号）明确，在国务院制定《信托机构管理条例》之前，按人民银行、证监会依据《信托法》制定的有关管理办法执行。人民银行、证监会分别负责对信托投资公司、证券投资基金管理公司等机构从事营业性信托活动的监督管理。未经人民银行、证监会批准，任何法人机构一律不得以各种形式从事营业性信托活动，任何自然人一律不得以任何名义从事各种形式的营业性信托活动。由此可见，证券投资基金管理公司从事的证券投资基金业务属于法定的营业性信托，证券投资基金管理公司从事相应业务应属《信托公司管理办法》第七条所述之另有规定的情形。
综上，我们认为契约型私募基金不仅在组织形式和运作方式上与信托相似，基金份额持有人、基金管理人和基金委托人之间建立的自益信托法律关系也早已为相关法律规范所确立。但须注意的是，现行法律规范根据私募基金投资领域的不同对基金类型做了划分，虽然我们理解私募股权投资基金、私募资产配置基金和其他私募投资基金在组织架构上与私募证券投资基金并无二致，但因为此类基金是否适用《基金法》存疑，可能对其内部信托法律关系的认定构成影响。

二、契约型私募基金中信托法律关系的相关判例

实践中，契约型私募基金中的信托法律关系已在部分判例中得到体现。例如，在“励琛（上海）投资管理有限公司与沈惠仙证券投资基金交易纠纷一案”中，上海金融法院在判决书中提及，“基金合同系基于信托关系，基本原则为卖者尽责、买者自负。”此外，在“赵爱丽诉江苏岳烽资产管理有限公司合同纠纷一案”中，南京市玄武区人民法院确认，原告赵爱丽与被告江苏岳烽资产管理有限公司之间存在信托法律关系。
在我们检索到的判例中，涉及洪范基金管理有限公司（“洪范基金公司”）的多个营业信托纠纷案件特别值得关注。该案件中，数个投资人与洪范基金公司吉林省分公司签订《洪范·吉林三达资产管理有限公司股权投资集合资金信托计划信托合同》（“《信托合同》”），约定由投资人将信托资金委托给洪范基金公司吉林省分公司，信托类型为自益信托，洪范基金公司吉林省分公司根据《信托合同》的约定，为投资人的利益进行管理和运用信托财产。后因产品期限届满但洪范基金公司吉林省分公司未按时偿付投资本金和收益，投资人以洪范基金公司、洪范基金公司吉林省分公司等为被告提起诉讼。就前述涉及洪范基金公司与多个投资人的案件，长春市中级人民法院于2018年4月至7月期间陆续作出二审判决。相关判决认定投资人与洪范基金公司吉林省分公司并未形成有效的信托法律关系，其理由如下：
1. 设立有效信托的生效法律要件中包含关于信托当事人主体资格的生效要件，同时，营业信托的受托人必须是持有金融许可证的信托机构。本案中，洪范基金公司、洪范基金公司吉林省分公司均未能提供证据证明其取得了监管部门的批准可以机构形式从事信托活动，亦未提交其金融许可证。
2. 洪范基金公司吉林省分公司虽可以从事证券投资基金业务，但证券投资基金业务是特殊类型的信托业务，洪范基金公司吉林省分公司仍不具备从事一般信托业务和其他类型信托业务的受托人资格。
经查询，洪范基金公司确为一家在中国证券投资基金业协会登记的私募基金管理人。但耐人寻味的是，本案判决中，长春市中级人民法院虽认可洪范基金公司吉林省分公司可以从事证券投资基金业务并认定证券投资基金业务是特殊类型的信托业务，但仍以洪范基金公司吉林省分公司不具备从事一般信托业务和其他类型信托业务的资格而否定了洪范基金公司吉林省分公司与投资人之间的信托关系。据此，我们理解，虽然现行法律规范认可契约型私募基金中的信托法律关系，但该等信托法律关系的效力可能须依附于证券投资基金业务。就本案来看，洪范基金公司吉林省分公司与投资人订立有《信托合同》而非《基金合同》，其行为已经超越了洪范基金公司的业务资质。简而言之，如证券投资基金管理公司并未从事证券投资基金业务，而是在该等业务之外另行从事一般或其他营业信托业务，则该等行为的效力可能被否定。此外，考虑长春市中级人民法院在判决中亦提及营业信托的受托人必须是持有金融许可证的信托机构，该意见与《国务院办公厅关于<中华人民共和国信托法>公布执行后有关问题的通知》（国办发［2001］101号）和《基金法释义》存在一定冲突，或代表契约型私募基金中信托法律关系的认定在实践中尚有不确定性。

三、契约型私募基金中信托法律关系的限制

《信托公司集合资金信托计划管理办法》（中国银行业监督管理委员会令2009年第1号）第五条规定，信托公司设立信托计划，应当符合以下要求：（二）参与信托计划的委托人为惟一受益人；根据前述规定，信托公司设立的集合资金信托计划应当为自益信托；但实践中，信托计划中的他益功能已屡有突破。例如，中国银行业监督管理委员会于2018年8月17日发布的《信托部关于加强规范资产管理业务过渡期内信托监管工作的通知》（信托函〔2018〕37号）提及，家族信托是指信托公司接受单一个人或者家庭的委托…受益人应包括委托人在内的家庭成员，但委托人不得为惟一受益人。可见，家族信托可以是集合信托或单一信托，但不得是自益信托。但如前所述，《基金法释义》已明确证券投资基金适用的是自益信托原理，受益人即基金份额持有人。《基金法》第四十六条亦规定，基金份额持有人享有下列权利：（一）分享基金财产收益；（二）参与分配清算后的剩余基金财产。显然，就契约型私募基金而言，信托的他益功能似难以实现。
进一步而言，《信托法》第十五条规定，信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别。设立信托后，委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，委托人是唯一受益人的，信托终止，信托财产作为其遗产或者清算财产。《信托法》第五十条规定，委托人是唯一受益人的，委托人或者其继承人可以解除信托。信托文件另有规定的，从其规定。由此可见，在他益功能难以实现的情况下，契约型私募基金虽可能构成委托人、受托人和托管人之间的信托法律关系，但在财产和运作的独立性上仍将受到一定限制。

一、契约型私募基金中信托法律关系的依据

《中华人民共和国信托法》（“《信托法》”）第二条规定，本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。与之相对应，在契约型私募基金中，投资者和基金管理人订立《基金合同》，以投资者为委托人，通过约定方式将委托财产交由基金管理人；基金管理人作为受托人，依据《基金合同》并为投资者的利益，以自己的名义对基金财产进行管理和投资。可见，契约型私募基金在组织形式和运作方式上与信托大致相同。
《中华人民共和国证券投资基金法》（“《基金法》”）于2012年修订时首次将非公开募集基金纳入调整范围，因此，普遍认为《基金法》是私募基金领域位阶最高的现行法律规范。对契约型私募基金构成信托法律关系持肯定观点者一般引用《基金法》第二条的规定，也即，在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定；持否定观点者则一般认为《基金法》第二条的规定过于原则和语焉不详，不能证明契约型私募基金必定适用《信托法》，更不代表契约型私募基金构成信托法律关系。
针对前述争议，我们认为全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会（“人大法工委”）在其组织编辑的《中华人民共和国证券投资基金法释义》（“《基金法释义》”）中实则早有论述。针对《基金法》与《信托法》的关系，人大法工委论及，基金形式的证券投资，既是一种证券投资行为，又是一种信托行为，这就存在一个证券投资基金法与信托法的衔接问题。证券投资基金法针对证券投资基金信托这一特殊的信托行为，确立了基金中持有人（投资人）、管理人、托管人三方主体的信托法律关系。根据信托关系中委托人、受托人、受益人的关系架构，基金中将持有人设定为受益人兼委托人，管理人和托管人设定为受托人。将基金财产设定为信托财产，具有独立的信托财产的特征。显然，人大法工委早已在立法解释中明确了证券投资基金的本质，即证券投资行为和信托行为的竞合。此外，针对证券投资基金中的信托法律关系，人大法工委在《基金法释义》中进一步明确，证券投资基金法以信托原理为基础，而构成信托法律关系的当事人主要是与信托活动有直接关系的委托人、受托人、受益人，这三方当事人必须同时具备，缺少任何一方，信托法律关系都不能成立。所谓委托人，是指依法设立信托的人，在本法中是指基金份额持有人，基金份额持有人可以是自然人、法人或者其他组织。所谓受托人，是指与委托人依法订立信托合同，承诺接受委托，并按照合同的约定对信托财产进行管理、运用或者处分的人，在本法中是指基金管理人和基金托管人，即依法设立并取得基金管理资格的基金管理公司和依法设立并取得基金托管资格的商业银行。基金管理人、基金托管人依照本法规定，只能是法人，不得为自然人。所谓受益人，是指按照信托合同的约定享受信托利益的人。根据自益信托原理，委托人可以是受益人…据此，基金合同当事人即为信托关系当事人。由此可见，在证券投资基金中，基金份额持有人、基金管理人和基金委托人之间建立信托法律关系当属无疑；鉴于证券投资基金中基金份额持有人与受益人主体的合一，该信托属于自益信托。
对契约型私募基金构成信托法律关系持否定观点者通常还引用《信托公司管理办法》（中国银行业监督管理委员会令2007年第2号）第七条之规定，也即，未经中国银行业监督管理委员会批准，任何单位和个人不得经营信托业务，任何经营单位不得在其名称中使用“信托公司”字样。法律法规另有规定的除外。基于前述规定，持否定观点者认为，私募投资基金的管理机构（“私募基金管理机构”）并非经中国银行业监督管理委员会（现为中国银行保险监督管理委员会）批准的机构，不具备经营信托业务的资格，因而其从事的私募基金管理等经营性业务不属于信托业务。但我们注意到，《国务院办公厅关于<中华人民共和国信托法>公布执行后有关问题的通知》（国办发［2001］101号）明确，在国务院制定《信托机构管理条例》之前，按人民银行、证监会依据《信托法》制定的有关管理办法执行。人民银行、证监会分别负责对信托投资公司、证券投资基金管理公司等机构从事营业性信托活动的监督管理。未经人民银行、证监会批准，任何法人机构一律不得以各种形式从事营业性信托活动，任何自然人一律不得以任何名义从事各种形式的营业性信托活动。由此可见，证券投资基金管理公司从事的证券投资基金业务属于法定的营业性信托，证券投资基金管理公司从事相应业务应属《信托公司管理办法》第七条所述之另有规定的情形。
综上，我们认为契约型私募基金不仅在组织形式和运作方式上与信托相似，基金份额持有人、基金管理人和基金委托人之间建立的自益信托法律关系也早已为相关法律规范所确立。但须注意的是，现行法律规范根据私募基金投资领域的不同对基金类型做了划分，虽然我们理解私募股权投资基金、私募资产配置基金和其他私募投资基金在组织架构上与私募证券投资基金并无二致，但因为此类基金是否适用《基金法》存疑，可能对其内部信托法律关系的认定构成影响。

二、契约型私募基金中信托法律关系的相关判例

实践中，契约型私募基金中的信托法律关系已在部分判例中得到体现。例如，在“励琛（上海）投资管理有限公司与沈惠仙证券投资基金交易纠纷一案”中，上海金融法院在判决书中提及，“基金合同系基于信托关系，基本原则为卖者尽责、买者自负。”此外，在“赵爱丽诉江苏岳烽资产管理有限公司合同纠纷一案”中，南京市玄武区人民法院确认，原告赵爱丽与被告江苏岳烽资产管理有限公司之间存在信托法律关系。
在我们检索到的判例中，涉及洪范基金管理有限公司（“洪范基金公司”）的多个营业信托纠纷案件特别值得关注。该案件中，数个投资人与洪范基金公司吉林省分公司签订《洪范·吉林三达资产管理有限公司股权投资集合资金信托计划信托合同》（“《信托合同》”），约定由投资人将信托资金委托给洪范基金公司吉林省分公司，信托类型为自益信托，洪范基金公司吉林省分公司根据《信托合同》的约定，为投资人的利益进行管理和运用信托财产。后因产品期限届满但洪范基金公司吉林省分公司未按时偿付投资本金和收益，投资人以洪范基金公司、洪范基金公司吉林省分公司等为被告提起诉讼。就前述涉及洪范基金公司与多个投资人的案件，长春市中级人民法院于2018年4月至7月期间陆续作出二审判决。相关判决认定投资人与洪范基金公司吉林省分公司并未形成有效的信托法律关系，其理由如下：
1. 设立有效信托的生效法律要件中包含关于信托当事人主体资格的生效要件，同时，营业信托的受托人必须是持有金融许可证的信托机构。本案中，洪范基金公司、洪范基金公司吉林省分公司均未能提供证据证明其取得了监管部门的批准可以机构形式从事信托活动，亦未提交其金融许可证。
2. 洪范基金公司吉林省分公司虽可以从事证券投资基金业务，但证券投资基金业务是特殊类型的信托业务，洪范基金公司吉林省分公司仍不具备从事一般信托业务和其他类型信托业务的受托人资格。
经查询，洪范基金公司确为一家在中国证券投资基金业协会登记的私募基金管理人。但耐人寻味的是，本案判决中，长春市中级人民法院虽认可洪范基金公司吉林省分公司可以从事证券投资基金业务并认定证券投资基金业务是特殊类型的信托业务，但仍以洪范基金公司吉林省分公司不具备从事一般信托业务和其他类型信托业务的资格而否定了洪范基金公司吉林省分公司与投资人之间的信托关系。据此，我们理解，虽然现行法律规范认可契约型私募基金中的信托法律关系，但该等信托法律关系的效力可能须依附于证券投资基金业务。就本案来看，洪范基金公司吉林省分公司与投资人订立有《信托合同》而非《基金合同》，其行为已经超越了洪范基金公司的业务资质。简而言之，如证券投资基金管理公司并未从事证券投资基金业务，而是在该等业务之外另行从事一般或其他营业信托业务，则该等行为的效力可能被否定。此外，考虑长春市中级人民法院在判决中亦提及营业信托的受托人必须是持有金融许可证的信托机构，该意见与《国务院办公厅关于<中华人民共和国信托法>公布执行后有关问题的通知》（国办发［2001］101号）和《基金法释义》存在一定冲突，或代表契约型私募基金中信托法律关系的认定在实践中尚有不确定性。

三、契约型私募基金中信托法律关系的限制

《信托公司集合资金信托计划管理办法》（中国银行业监督管理委员会令2009年第1号）第五条规定，信托公司设立信托计划，应当符合以下要求：（二）参与信托计划的委托人为惟一受益人；根据前述规定，信托公司设立的集合资金信托计划应当为自益信托；但实践中，信托计划中的他益功能已屡有突破。例如，中国银行业监督管理委员会于2018年8月17日发布的《信托部关于加强规范资产管理业务过渡期内信托监管工作的通知》（信托函〔2018〕37号）提及，家族信托是指信托公司接受单一个人或者家庭的委托…受益人应包括委托人在内的家庭成员，但委托人不得为惟一受益人。可见，家族信托可以是集合信托或单一信托，但不得是自益信托。但如前所述，《基金法释义》已明确证券投资基金适用的是自益信托原理，受益人即基金份额持有人。《基金法》第四十六条亦规定，基金份额持有人享有下列权利：（一）分享基金财产收益；（二）参与分配清算后的剩余基金财产。显然，就契约型私募基金而言，信托的他益功能似难以实现。
进一步而言，《信托法》第十五条规定，信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别。设立信托后，委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，委托人是唯一受益人的，信托终止，信托财产作为其遗产或者清算财产。《信托法》第五十条规定，委托人是唯一受益人的，委托人或者其继承人可以解除信托。信托文件另有规定的，从其规定。由此可见，在他益功能难以实现的情况下，契约型私募基金虽可能构成委托人、受托人和托管人之间的信托法律关系，但在财产和运作的独立性上仍将受到一定限制。
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